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ruinousdeity

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加入日期: Jul 2004

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文章: 617

我記得前面有人提到路過中正一分局觸犯強制罪及妨害公務罪等罪，
很剛好的，台大法律系黃榮堅教授今年一月初在研討會上談過這個問題。
至於現任法務部長也是沒被教好的一份子，最基本的她的立場本不應對個案公開作評價，
但還是做了這樣的事。就是為了這樣才換掉曾勇夫。
黃老師的發言內容很長，我只做部分的節錄，難免有斷章取義之嫌，
有能力看懂、或者有興趣的人希望還是從頭看完。
http://1951huang.blogspot.tw/2014/0...ost_23.html?m=1

引用:

所以我認為，這裡的根本問題可能不是出在，強制罪構成要件所稱強暴、脅迫的定義要不要排除心理脅迫，而是在那個最難的部分，就是利益衡量的價值判斷問題。事實上，在1990年代的憲法解釋之前，對於強制罪和言論自由或集會自由之間的緊張關係，所採取的途徑可以說就是利益衡量的概念，換句話說，德國刑法第304條強制罪的規定本身已經明白要求，對於強制罪之不法的認定，必須符合可非難性條款（Verwerflichkeitsfeststellung），亦即手段目的關係的衡平性（可以參考BVerfGE 73, 247, 252ff. 當中認為，甚至強暴行為的採取，也不當然構成強制罪，而是主要必須考量可非難性的問題）｡對於上面的第二行理論所討論的問題情形，假設我們是用利益衡量作為排除不法的途徑，那麼靜坐者無論是對車隊第一排的車輛，或是對車隊第二排的車輛的阻擋，總之都是基於言論自由或民主價值的考量而排除不法。我們可以知道，1990年代的憲法解釋是希望比舊有的利益衡量模式更進一步的，更強有力的，直接從作為構成要件的強暴、脅迫文字本身的解釋當然導出排除不法的效果，只不過從上面所說的種種解釋結果，這種構成要件上的處理模式似乎對於整體自由法益的保護，有時太過，有時不及。

引用:

我認為，德國聯邦憲法法院所以捨棄形式上比較保守的利益衡量的排除不法的途徑，相當程度也是為了揭示民主政治體制下言論自由與集會自由的高度價值，所以直接確認，靜坐抗議的活動即使有妨害交通的情形，在民主社會裡是不可能該當於強制罪所謂的強暴或脅迫要件。因此，對於靜坐抗議是否構成強制罪的問題，理論途徑上應該可以作如下的理解。首先，對於強制罪的構成，如同先前聯邦憲法法院（BVerfGE 73, 247, 252ff.）所揭示，即使是在出現暴力行為的情況，並不當然構成強制罪，而是必須考慮利益衡平原則，也就是手段目的關係上的可非難性問題。舉例言之，為正當防衛而行使暴力強制的情況，即使不引用正當防衛作為排除不法事由，在強制罪構成要件本身的解釋上，也已經可以直接用可非難性條款阻卻強制罪的構成。其次，到了1990年代的聯邦憲法法院，則是依據上述原則做了進一步的衍伸，亦及特別針對人民不滿國家公共政策而進行靜坐抗議的情況，在利害衡平關係的思考下，無論如何不可能該當於強制罪所謂的強暴、脅迫手段。換句話說，在人民面對國家機器的靜態抗議行動的問題上，是把利益衡平思考原則進一步具體強化為構成件本身的限制。為什麼要做這種具體化的構成要件限制呢？根本道理一方面是在民主的機制，亦即民主國家的公共政策本來就有接受人民檢驗與批判的義務。另一方面是現實上國家與人民之間資源強勢與弱勢的對立關係，亦即國家機關擁有巨大的實力資源，因此面對人民時不可能僅僅因為人民所製造的心理壓力而產生畏懼，以至於無法推行公務。所以概念上，後來的憲法法院的說法也不是在反對舊有解釋的基本原則，而是一個具體情況下進一步的的界線確認。因此，不管對於私人間強制行為之利益衡平的考量是否也可以一概把心理強制手段排除在強制罪構成要件的範圍之外，至少，針對此處所處理的人民靜坐抗議的問題，德國聯邦憲法法院的標準與結論無疑是對強制罪構成件合理也合憲的解釋。

引用:

接下來看我國的情形。當然我們知道，我國刑法的強制罪條文並不像德國強制罪條文包括有可非難性條款的文字規定。問題是，我國的強制罪的解釋因此就沒有利益衡量作為排除不法事由的問題了嗎？對於這一個問題，如果說我國的強制罪的解釋因此就沒有利益衡量思考的問題，那麼結果是無法想像的。例如做老師的以成績來警告（脅迫）學生用功唸書，也可能構成強制罪，因為法律上，學生並沒有用功唸書的義務，因此邏輯上，誰說老師可以用成績來脅迫學生的？問題是，這樣的結論有誰能接受？只是我們知道，法律人的一個通病是，不喜歡不確定的概念，不喜歡需要做價值判斷的概念。我們也知道，法律文字意義的明確性和法律關係，特別是刑法法律關係之安定性的要求是有密切關係。但是不幸的是，法律文字這東西肩負人間利益衡平，也就是價值判斷的任務，先天不可能盡如人意的讓文字意義絕對清楚。正相反的，文字意義具體界線不清楚的情形是十之八九，換句話說，價值判斷是法律問題思維永遠的宿命。面對此一困境，特別是刑事法的解釋，最可能的怠惰就是，即使是有利於被告的思維與概念，只要法律沒有明文規定，一概視為不存在的問題。這樣的毛病其實很清楚的，甚至出現在犯罪結構的基本理論上。對於排除不法事由，條文上出現正當防衛、緊急避難等等的文字，法官的判決書裡就可能出現這些文字，至於條文上沒有出現的文字，則除了高層實務慣例所出現過的文字，例如信賴原則，否則法官的判決書裡就不可能出現這些文字。其實說穿了，這些全部的排除不法事由，不管是成文的或是不成文的，背後基本原則就是利益衡量，那麼為什麼利益衡量本身不是一個排除不法事由呢？相類似的情況也出現在罪責概念的理解上。對於排除責任事由，除了責任年齡、精神狀態或是不法意識之欠缺等等的法定排除責任事由之外，其基本概念，亦即期待可能性本身可否作為排除責任事由？念過法律的人都知道，對於這樣的問題，很無趣的學理依然出現肯定說與否定說。說實話，我對這樣的問題已經沒有甚麼興趣了，因為真正的問題應該是，甚麼時候該肯定，與甚麼時候該否定？（類似剛剛許家馨教授所談的，不是要不要市民不服從概念的問題，而是界線在哪裡的問題）不過另一方面，要說利益衡量概念本身不得作為排除不法事由，或是說期待可能性概念本身根本不能作為排除責任事由，我也很難接這樣的說法。當然法律的安定性也是一個重要的利益，但是那一個利益的重量有多重，以至於甚至必須以公平正義為犧牲？至少，基於憲法對人性尊嚴的基本尊重，以及比例原則所導出的刑法謙抑性原則，當我們判斷一個人的行為價值時，為什麼對作為這一個人行為動力基礎的利益關係思維可以憑空消失？因此總結來看，基於上述對於民主社會基本精神以及國家機關強勢資源的地位關係，對於不滿公共政策靜坐抗議的人民，即使阻礙交通，也沒有理由論以強制罪。

概要:我國刑法條文設計上的問題(落後+懶惰)，而且實務上只要不是明文規定在法條內，
有利於被告的邏輯與思維都會被排除而不做利益衡量。

引用:

以上所說的，其實也同時在處理妨害公務罪的論罪正當性問題。我國的強制罪和妨害公務罪，字面顯示固然都是以強暴或脅迫為手段，問題是，兩個條文底下的行為人，所面對的是不同的客體。前者行為人面對的是個人，後者行為人面對的是擁有巨大資源與巨大暴力能力的國家機器，因此行為人對國家機器形成強制力所需的現實基本條件也不同。析言之，國家概念內含著高度的理念，除了正直與民主之外，也包含了國家心理上的堅強與無懼。既然如此，一個民主國家，一個正直的國家，反過來面對人民不滿的靜坐抗議時，如何能夠說出口：「我害怕！害怕得無法執行公務」？簡單講，國家機關有那麼脆弱，脆弱到面對人民席地的嗆聲，因此就感覺自己不行了？基於此一基本概念，在妨害公務罪裡所謂的「強暴、脅迫」要件，其意函必然比強制罪的「強暴、脅迫」概念又更嚴格。為此，德國刑法條文文字本身對於兩個犯罪類型有不同嚴格程度的要件規定。妨害公務罪構成要件所稱之脅迫，限制必須使用強暴為內容來脅迫，例如我要殺死你或傷害你等等，而不包括靜坐阻街等等靜態形式所形成的心理壓力。可是針對一般的強制罪，它的脅迫在字面上是包含任何惡害所形成的脅迫（當然這一點在後來的憲法法院也為了合憲另作限縮解釋），不限於暴力的施加，所以構成要件本身就不一樣。構成要件規定的不同，是反映出背後的立法思考：所謂妨害公務當中的人民，所面對的是國家這個最可怕的怪獸，那麼人民怎麼可能因為靜坐抗議等心理壓力的手段就把國家給強制了？即使不論此一立法例上的參照，回過頭來檢視強制罪的規範解釋：既然法院將非攻擊性的靜態方式抗議認定為該當強制罪構成要件的強制手段，其法律之適用已屬違憲，那麼舉輕以明重，將靜態抗議認定為該當妨害公務罪構成要件的強制手段，顯然更屬無法想像之重大違憲。我國司法及檢警實務近年來大量的、通案的對於嗆聲的人民論以妨害公務罪，表現出來的已經不是一個民主國家的格局，甚至應該說，是給自己難看，因為事實上所透露出來的訊息已經是執政者面對人民時內心的畏懼。

引用:

接下來我想談一下社會學觀點的問題。無論我們要談的是市民不服從概念，或是從憲法基本原則來看刑法解釋問題，現實上都會有很大的困難。這兩個概念在我看來，實質上是量差的關係，在現實上的困難，也是量差的關係。我要說，越是在一個需要有市民不服從概念，或是越需要有憲法基本原則作用的國家，就是市民不服從概念與憲法精神越不可能被接納的國家，這是一個政治上的現實。拿我們剛才所講的Sitzblockade的問題來說，當事件發生時，德國政治平台上的主張很清楚的呈現歧異立場。綠黨很明確的認為那是公民的基本權利，SPD基本上也持相同的立場，但是CDU和FDP也很清楚的認定，Sitzblockade絕對不見容於一個法治國家。為什麼立場差這麼多？說穿了也不奇怪，執政者怎麼會高興面對Sitzblockade？說到市民不服從，更是如此。市民不服從概念的意思用白話來講，是人民對抗不義政權（執政者的嚴重不法行為）時的權利與手段，並且其手段也必須符合比例原則。問題是，所謂不義政權要由誰來界定？比例原則的界線由誰說了算？一個執政者可能自己接受不義政權的名號嗎？事實上這是成者為王、敗者為寇的道理。孫中山先生的革命是最極端的市民不服從，當然理論上就是不構成犯罪，但是現實上的前提是，必須革命成功，否則甚麼都不是。再往低層次的角度看，國家行為本身有沒有違法或違憲，其認定權責也是操控在國家機關手上，因此憲法精神能不能被貫徹，基本人權能不能得到保障，最後要看的還是執政集團的道德人格，而不是法律本身。用台灣與中國ECFA的簽署為例，法律上，對於如此全面性牽涉台灣人民生計的經濟結構基礎的變動協定，沒有不可以由人民公投的理由，不過事實上，你也可以看到，人民能不能公投，實際上是決定於執政者自身的心情。

引用:

對於我們上面所講的全部理論，所要求的僅僅是對強制罪的一個合憲解釋而已，但是現實上可能實現嗎？法官可不可能用憲法概念來思考刑法問題？答案是很難，因為法官看到的是條文文字和判決文字慣例，所以除非個別法官有心和有勇氣，否則法官看不到真正的問題事實，或者根本不想去看真正的問題事實。並不是只有蔡教授剛剛所說的，苗栗地檢署檢察官居然用一張A4紙的篇幅，就可以對妨害自由案件聲請簡易判決處刑的問題，好像這個國家都不需要有講道理的實質，甚至也不需要有講道理的模樣，就把人民判妨害自由罪、抓去關，是一件輕輕鬆鬆而且理所當然的事情。我必須說，實務的操作經常如此，以至於人民也很無奈，好像講理這種東西，在法律程序上也沒有用。我前兩天在部落格上才談到，一個騎單車綠燈時過斑馬線，和橫向機車發生擦撞，卻被判過失致死罪的案件。裡頭倒不是結論能不能判過失致死罪的問題，而是在國內歷來相類似事件的刑事判決上，我永遠看不到例如規範保護目的關係上的說理，也看不到容許信賴原則，或是最基本的預見可能性或因果關係概念的實質討論，而是永遠說被告疏於注意交通狀況等等，因此就構成過失致人於死罪。說實話，我到現在還想不出來，為什麼這樣也會構成犯罪？

引用:

關於臥軌事件，姑且不論，書面文字所說「借貸」的真意是甚麼？是公法關係行為或私法關係行為？甚至，此處國家機關是否對人民行使詐術（以便利資本家脫身）等等的問題。此處關廠工人的財產權因國家機關廢弛職務而受到侵害，理論上對於臥軌行為刑事責任問題，除了所謂公共危險罪的論罪在最初階的構成要件檢驗上根本不可能構成不法以外，對於強制罪，可能有緊急避難的問題。當然我們也知道，臥軌事件不是發生在勞委會前面，也不是發生在關廠工廠前面，而是在台北車站，所影響到的是公共交通工具的乘客。乘客可能會認為，關廠工人領不到資遣費，跟我有什麼關係？這話聽起來有一些道理，但是我們不能忘記，這是國家機關的怠惰，沒有依法盡到保障勞工基本生存權的責任，是國家機關廢弛職務造成對特定人民的傷害。而，這個國家是我們每一個人的社會連帶關係所建構出來的，所以我們可以說這一件事情是和其他人沒有關係嗎？在這樣的認知下來看臥軌事件，即使保守態度可能不承認此處臥軌行為作為保護關廠工人財產權之手段的效益性、必要性與衡平性，並說說實話，只要國家對關廠工人的根本生計無感的話，這些行為客觀上的確是根本不可能有效益性、必要性和衡平性的，但是至少關廠工人是在走投無路的精神狀態下，猶基於對一個正直與正常國家概念的期待，誤認臥軌行為事實上的效益性、必要性與衡平性。換句話說，是誤想緊急避難，所以阻卻犯罪之故意。再不然，就當作是關廠工人畢生心血所寄望的家庭根本生計遭受國家與社會集體侵害時的情緒舉動，至少不也可能是欠缺期待可能性？

看過這段請想想這些日子發生過的事情，立法院、行政院、中正一分局。

引用:

結論是，刑法作為公法的一部份，解釋刑法時，憲法對於人民基本權利，包括言論自由或集會自由的保障當然應納入思考。關於強制罪的構成，取決於我們如何解釋強制罪這個條文。德國刑法的強制罪清楚寫出來可非難性條款為構成要件，即強制罪的構成必須考慮行為人強制手段之目的關係。德國聯邦憲法法院更認為遠程目的也應該在利益衡量時考慮進去。也因此，德國聯邦憲法法院對於靜坐抗議事件，強有力的認定其根本不該當強暴、脅迫要件之文字上所揭示的明確界線。我們的法院對於強制罪的認定，如果可以謹守憲法對言論自由與集會自由保障的基本精神，則在詮釋構成要件的射程範圍時，理當也會得到相同的結論。當然最後是道德勇氣的問題，換句話說，是態度的問題。因此我在這裡要提一下Sitzblockade問題之爭辯在德國發展的一個經驗。德國1990年代對於公共政策的靜坐阻街活動，曾經也有一批法官與檢察官參與其中。對此，社會保守意見批評其知法犯法。不過反駁意見則認為，基於利益衡量與比例原則，低位階法在對應高位階法時應退讓，因此並不是每一個法規範的牴觸都是對整體法原則的傷害，而是正相反的，這種利益衡量的取捨才能貫徹高位階法，才有整體法上的合法性（Küchenhoff的說法，見Werner Offenloch，Erinnerung an das Recht，頁31）。當然我們知道，現實上這種爭論最後會是一個各說各話的局面，因為歷史上最嚴重的違憲或違法，就是執政者不承認自己違憲或違法，也因此人類歷史上會有革命。所以最後我要說，對於法官與檢察官參與靜坐阻街的示威活動，當中有已卸任德國聯邦憲法法院法官Martin Hirsch回應社會時所說的一段話一直停留在我心裡。他說「今天這些上街頭的法官與檢察官所作所為，是對於德意志第三帝國（納粹德國）法官之所作所為的一個修復」（Werner Offenloch，Erinnerung an das Recht，頁27）。反觀我們自己的社會，我個人不敢期望太多，只希望我們的法律人在法律工作的本身可以想到憲法上人民基本權利的保障，甚至，就僅僅是認真去看待刑法犯罪構成要件在人性之合理原則下應有的界線。我希望，至少我們還有一個窗口。
(本文係2014/01/06台大法律學院"靜坐與強制罪"研討會發言)

2014-04-16, 03:04 AM #342