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引用:
No.21 受人之「託」，忠人之事？－試論借錢時簽發「保管條」的效力(上)
小痞義的叔叔最近想要借人一筆錢，來做為生意週轉之用，可是他又擔心錢一旦借出，便像肉包子打狗一般有去無回，所以就請教了一些朋友，有沒有什麼保全債權的必殺密技。
結果有一位朋友告訴他：「在借別人錢的時候，應該將你借出的錢再加上利息總額，寫成一張『保管條』，表示你有一筆錢請對方代為保管，除此之外，還一定要註明『歸還日期』，而且最好再請兩個證人作證，如果最後對方不還錢，你除了可以提起民事訴訟，要求對方返
還寄託的款項，你還可以去警察局報案，指控對方觸犯了『侵佔罪』。」小痞義的叔叔覺得這法子不錯，可是為求心安，決定還是來請教小痞義，聽聽他的看法。
聽完叔叔的描述後，小痞義定神想了一會，然後對他說：「您說的情形，要分別從民法和刑法觀察。一般我們所說的金錢借貸關係，是指雙方之間成立民法第四七四條的『消費借貸契約』。而叔叔所說的情形，應該是指雙方之間成立民法第六0三的『消費寄託契約』。例如銀行與存款戶間，就是屬於消費寄託的關係。而『消費借貸』與『消費寄託』二者，在概念上是不同的。至於刑法上的侵占罪，依刑法第三三五條規定，它的成立要件必須當事人將自己所『持有』的他人之物，轉變為『自己所有』，才能成立。」
「嗯，原來中間還有這麼多學問。」叔叔聽了之後若有所思的說。
No.22 受人之「託」，忠人之事？－試論借錢時簽發「保管條」的效力 (下)
「是啊，叔叔。而且，民法上有關意思表示的解釋，必須探求當事人真意(民法第九十八條參照)，所以當事人間的意思，如果確實只是『消費借貸』關係，並不會因為簽了一張『保管條』，就可以把它解釋為『消費寄託』。換個角度說，如果債務人債權人還有證人都心知肚明，雙方之間成立的是消費借貸關係，而不是『消費寄託』關係，這在民法上叫做『通謀虛偽意思表示』，它的法律效果是形式上的法律關係無效，而應該依實際的情形決定法律關係。」小痞義認真的說著。
接著話鋒一轉，小痞義說：「而叔叔剛才另外提到的刑法侵占罪問題，我印象中侵占罪的的成立前提是『持有關係』的存在，如果叔叔和債務人之間的法律關係事實上是消費借貸，那麼債務人和這筆金錢的關係應該叫做『所有權關係』。
而且您的朋友所提出的方法，可能是以為既然債務人簽了一張保管條，所以他就變成了這筆錢的保管人，而保管人和這筆金錢的關係是『持有關係』這時也就符合了刑法上定義的持有關係，所以一旦期限到了，保管人錢拿不出來，這時寄託人就可以說保管人的行為是想將『持有』關係變更為『所有』關係，所以他應該觸犯了侵占罪。」
「但是，這樣的作法我覺得是有問題的，因為在刑事訴訟程序，法官或檢察官關心的是雙方當時的約定究竟是什麼，而不會單純根據雙方簽訂的文書名稱是借據或保管條，就作成定論。所以法官或檢察官一定會調查叔叔把錢拿給朋友的時候，是不是允許朋友動用這筆錢，如果當初約定，朋友只是負責保管而不能動用，而朋友在未經叔叔的同意下動用這筆錢，就會有觸犯侵占罪的問題，然而如果叔叔一開始就同意朋友可以動用這筆錢，那朋友根本不可能觸犯侵占罪。(台灣高等法院91年上易字第2139號判決、臺灣臺北地方法院89年度自字第227號判決、臺灣臺北地方法院刑事判決89年度自字第66號判決參照)。而且如果債權人向檢察官提出侵占罪的告訴，然而到時債務人如果有辦法確實舉證整件事情只是一個消費借貸行為，而不是寄託行為，那債權人和證人在偵查程序中或公訴程序中所做的陳述行為，就會有觸犯刑法第一六八條偽證罪的問題。」小痞義憂心忡忡的說。
「聽你這樣解釋完，看來我還是請他簽張借據還有本票比較實在。」叔叔胸有定見的說。
小痞義聽完之後贊成的說：「是啊！民事的問題還是應該循民事手段解決比較好，如果整天只想用刑事手段逼迫對方履行民事義務，終究不是長久之計。」
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