何先生可否主張正當防衛 ?

正當防衛(條文)。對於現時不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為

僅能對侵害者本人為防衛行為，因此要判斷該狗(小名NIKE)攻擊何先生之行為是否已達不

法侵害之程度為斷。則邱女既為飼主，依法應付監督管理該狗之責，如邱女對於他人傷害

結果之發生，法律上負有防止之義務，能防止而不防止，與積極侵害他人相同。邱女既為

該犬此一危險源之監督者，自負有防止其犬咬人之保證人地位，案例說明有"母親洗狗籠，

NIKE跑出去"等等監督義務違反之事實，則邱女應成立過失傷害罪之不作為犯，即已不作

為之方式違反保證人地位致發生傷害結果。

據此，何先生自得本於邱女不法之侵害而主張正當防衛。置於防衛行為是否過當，依通說

所採必要說，就反擊行為超過防衛行為所必要之程度，應就侵害行為之方式、輕重、緩急

、危險性等因素，並參酌防衛者當時可運用之防衛措施等客觀情況為斷。倘若一理性第三

人處於相同情況，均會採取強度相當之防衛行為，即屬未過當。依案例，何先生乃出於防

衛自己身體、財產而格殺NIKE，以社會相當性之立場，應任何先生之行為尚未踰越必要性

之程度。
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退一步言之，如不得主張正當防衛，那緊急避難呢?

(條文) 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，而出於不得已之行為。

何先生夫婦既已受NIKE攻擊，應認有緊急危難(身體)情狀之存在，而實施不得已的避難

行為，該行為必合於必要性及最後手段性，即依事前觀察的角度，一正常第三人對於正處

於保全受緊急危難之利益，與犧牲他人利益之間，呈現出不可避免利益衝突之情形，只得

擇一而立時，方能選擇犧牲他人利益的保全措施。則何先生夫婦二人的身體健康正處於立

即有受危險之緊急情況，而格殺NIKE乃是具有實效性可終局排除該危難的必要性同最後手

段性之方式，況何先生夫婦的身體健康法益也高於邱女被犧牲的財產(NIKE)法益，應認該

避難行為尚未達違反社會生活的重大秩序而不過當。