呵呵..猥褻..(滿足****望)...說真的..老話一句..當閣下老婆或女兒遇到了..您再來深明大義告訴小弟..我錯了..嗯
1.強制猥褻和公然猥褻的「猥褻」概念根本不同。所以,有關公然猥褻的猥褻定義不應該直接拿來解釋強制猥褻的「猥褻」。
理由:在88年新獨立出「妨害性自主罪章」的時候,強制猥褻和公然猥褻所侵害的法益已經完全不同了!!!兩者也列在完全不同的罪章,前者侵害的是「個人性自主」(個人法益),後者侵害的是「妨害風化」(社會法益或超個人法益),所以舊法時代,最高法院判例用一個猥褻定義,定義兩種罪”可能”還可以凹得過去,但是在現在,根本就不應該做同樣解釋!(保護法益的不同,當然會影響到構成要件解釋的不同,即使用字遣詞一樣,這個目的解釋的原則是不變的。)
縱使在新修法以前,大法官在釋字407號解釋對於「公然猥褻」和「強制猥褻」的「猥褻」概念,也已經採取不同看法,所以解釋文中提到:「猥褻出版品,乃指一切在客觀上,足以刺激或滿足****,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品而言。」當中後兩句:「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化。」這兩個要件根本不能拿來用在強制猥褻的猥褻!(可參考孫森焱大法官的不同意見書)在新法之後,這個結論更是明顯,因為強制猥褻根本不是在保護社會風化,所以後面這兩句不能拿來本案檢驗。(妨害性自主罪章關心的是,「個人性自主有沒有被妨害」,這跟「普通一般人覺得如何,以及社會風化有沒有被妨礙」,一點關係都沒有。)
至於所謂「猥褻和色情」難以區別這種矛盾,在公然猥褻才會有,那是因為涉及言論自由和公共利益的權衡,才會讓大法官難以取捨,讓法官擔心過度入人於罪。在強制猥褻,這是單純一方的性自主受到侵害,並不存在所謂兩種基本權的衝突,或是基本權和公共利益的權衡吧?怎麼會「難以取捨」呢??
2.關於強制猥褻的猥褻定義:
對於「猥褻」定義,向來都引用最高法院17年決議:「猥褻者,其行為在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾之謂」,問題就在,新法獨立出「妨害性自主」罪章之後,這樣的定義是否還能適用在強制猥褻的「猥褻」??
縱使是還能適用,再請問,所謂「客觀上足以誘起他人性慾」中之「他人」,是用什麼法學解釋方法和理論,解釋成「足以誘起『被害人』性慾」?!!
本案在判決書中的用語和推論是:強行親吻臉頰在客觀上不足以引起「告訴人」(便利超商女店員)****,所以不構成「猥褻」。但是有強制,所以只構成「強制罪」。(註)
看起來好像很有道理,所以有很多人說:「法官也判刑了啊!又不是無罪開釋,那被害人也沒有什麼好不滿的嘛!」但是個人認為,這種判決,講白話一點就是:「既然妳被抱著強親,爽不起來(客觀上不足以引起****),對方就沒罪啊!而妳沒有義務被他抱著親,我已經判他有罪了,妳還要怎樣?!」這種理由,各位真的能接受嗎??在法律上,真的沒有違反目的解釋原則,不構成判決違背法令嗎??(最高法院決議只有說:足以引起「他人」性慾,可沒說是足以引起「被害人」性慾喔!!所以本案法官的見解的確有問題吧?!)
3.那麼,強制猥褻的猥褻要如何解釋?
新法修正之後,最高法院17年那個決議,已經不太適合再繼續使用了,無論如何,至少那個「足以引起他人性慾」,都不該解釋成是誘起「被害人」性慾。所以必須重新尋找「強制猥褻」較好的定義或解釋,我想這也是這一次這個案例的價值所在吧!
其實強制猥褻跟強制****一樣,都是在保護「個人性自主」,只是「程度」上不同,所以「強制猥褻」其實是「強制****」的貫通犯,講白話一點,就是「色大膽小,只敢碰,不敢上」。於是,我們可以從性交開始,往情節輕一點的地方想(這裡要排除所有強制****未遂的情節),例如:用性器在性器或臀部或胸部或嘴巴附近摩擦,用手摸性器或臀部或胸部,用嘴巴碰觸臀部或胸部或舌頭深入口腔,以上應該是比較沒問題的吧?於是接下來的問題是:其他的行為呢?例如:用嘴巴貼住臉頰?(這裡我用比較中性的文字敘述,而不用「吻」這個字,就比較不會引起「親吻是否是國際禮儀」這種爭議性的解釋)
很快地我們就會發現,用這種器官或行為種類的描述方法,永遠會掛一漏萬,永遠都會有人問:「為什麼摸胸部不行,摸手就可以,那摸大腿行不行?」這一類無止境的問題。對於法律明確性而言,是有違反的。
所以我們需要換個標準,而這個標準,就是以保護性自主法益為出發點,凡是性交以外,一切違反他人意思而對他人「身體」所為的性有關行為(我國目前還不承認「言語」或「精神」的性侵害)。強制猥褻要禁止的,就是任何人不可以違反他人意思,而對他人身體進行性有關的行為。這個禁止規範的界限,就是客觀上每個人的「身體」:未經我同意,別人都不能亂摸亂碰我身體。不是以被害人的”感覺”(”感覺”不可能做為明確的行為規範,所以婦女團體有一點「打擊錯誤」),更不可能以加害人是不是要摸爽的為準(滿足自己性慾)。「強制猥褻」是一個客觀構成要件,所以加害人的意思,應該放在主觀構成要件(是否有強制猥褻故意)來談,不可混淆。
而依照本文的看法,只要加害人對於「違反他人意思,而對他人身體進行性有關行為」有認識,就具備強制猥褻故意,跟他是不是要滿足****,並無關係。(強制猥褻要處罰的,是加害人對別人身體性自主的不尊重,而不是他想滿足****)
4.那什麼是「性有關的行為」?
這必須要是侵害被害人的性自主權的行為,而不是碰到身體的一切行為都該當(例如,用手大力從頭給他巴下去,就會是傷害行為,而不會是性有關的行為)。而衡量的標準,不在於有沒有引起或滿足誰的****,而是這社會上普遍認為的性有關行為是什麼,當然會隨著時代演進而不同,必須透過案例和討論漸漸形成。(例如,如果有人是強拉住別人的手,依目前社會上的觀感,應該還不至於認為是性自主權受到侵害)而本案法官應該論述的是:一個人有沒有不願意讓別人用嘴巴貼住自己臉頰的性自主權?
5.擔心過度入罪,在刑法裡還有其他可以不這麼引起爭議的方法:
(1)第一點,強制猥褻的強制概念,是要「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之」,這種程度,可不是隨便偷偷摸摸「碰一下」就能該當的。
(2)刑法裡面還有一個叫「可罰違法性」的概念。在這裡也可以用到。最普遍的例子,就是偷一張紙,要不要成立竊盜罪?雖然,依照可罰違法性的判斷標準:1.法益被害的輕微性。2.規範違反的輕微性。可能認為,偷一張紙尚不至於用刑,而在違法性的部分排除。但是,他的前提是:「偷一張紙,當然該當竊盜罪的構成要件!」這樣的處理方式,至少沒有破壞刑法保護財產法益的界限:「任何人未經我同意,不可以動我的財產。」而且也不會有人質疑,那偷十張紙算不算竊盜?偷一箱呢?
把同樣的想法放在強制猥褻,最基本的界線是:「任何人未經我同意,不可以碰我的身體。」而不是誰有沒有滿足或引發了性慾!所以不管是用嘴巴貼住被害人的臉頰還是嘴巴,舌頭有沒有深進去,還是用舌頭舔被害人耳朵,還是舔肚臍。個人認為,這全部都已經侵犯了個人身體的性自主權!全部都構成要件該當!只是,在具體個案還可以檢討,是不是法益被害其實很輕微,或是規範違反其實沒那麼嚴重(例如,只是被用嘴巴碰了臉頰一下),所以在違法性排除,而不成立犯罪。