我個人認為既然沒有受害者，刑法又何以處罰之呢？以危險犯論處嗎？

再者世界各國多以民法處理，難道先進民主國家皆不合法理嗎？

google到一段文章，也請過目。

http://www.lawtw.com/article.php?te...rticle_id=53287

學者甘添貴教授基於解釋論及立法論之立場，刑法第二三九條之「通姦」或「相**」，既未與刑法第十條第五項之****同時修正，得認為係立法者「有意的沈默」，而屬於立法者有意不予規範之「法外空間」，且通姦罪屬於「無被害人之犯罪」，實有加以除罪化之必要。因此，如將口交或****認其不屬於通姦行為，則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果，亦可達到除罪化之目的，故比較言之，應以否定說為妥。

不知您的資料是哪來的？

以下是我之前在PTT法律版PO的，處理的是一樣的問題，直接轉貼上來：

在1999年刑法修正之時，將原本刑法分則中的「姦***」改為「性交」，並在總則中定義何謂****。然而並非所有的「姦」都變成了「性交」，其中285條的傳染花柳痲瘋病罪、還有239條通姦罪仍保留「姦」的字眼。關於285的問題與本討論主題無關，在此不談；而關於239為何沒有將「姦」改為「性交」，學說上開始有不同的說法。

有學者認為此為立法上的疏漏，因此所謂通「姦」的定義，應該適用刑法總則關於「性交」的定義，將傳統上不屬於*****的****、肛交、器物或其他身體部位進入的行為也解釋為通姦罪的構成要件行為。

然而亦有學者主張，立法者之所以保留「姦」字，是基於該罪立法目的的問題。在傳統學說上甚有主張，通姦罪所要保護的是「夫權」。但在現今社會看來已經不合時宜，因此現今社會下要解釋通姦罪的立法目的，較合理的解釋應該是：「避免因婚外所生之子女，而造成家庭崩潰。」(試想：若A與B結婚後育有一子X，但婚後A瞞著B，與C女通姦，產下一子Y。若此事事後遭B發現，將可能造成AB離婚、X在單親家庭長大...等等)在此一脈絡下，解釋何謂通「姦」之時，就應考量到，為此一行為是否會產生非婚生子女？很顯然，除了男性性器進入女性性器外，其他屬於刑法第10條所描述的「性交」行為一般而言並無法使女性懷孕，因此也無須將其它的「性交」行為納入通姦罪的構成要件行為。

易言之，在確認了該罪的立法目的是在避免非婚生子女所造成的問題後，在解釋何謂「通姦」時，仍應該只限於男女間性器接合的行為。

多數是甘老師的見解,

結論:甘老師以除罪化為目的,來反推立法者的想法
當法條還在時,說它是空洞化/除罪化....
這是"罪刑個人主義" :confused:

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參考釋字554號,別忘了這是"告訴乃論"

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至於有無擴張解釋?
改成"****"後,構成要件已由法律擴充,無須擴張!

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我的認為是,講"*****"對被害者是2度傷害
所以現在稱妨礙性自主,性侵害
但"通姦"是雙方合意,態樣不同於行使暴力等...
可以說是保留"通姦"2字的理由
(如果要我猜立法者的原意的話)

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第十條有"基於非正當理由"的一段文字,恰好可以來檢驗通姦與性交的前提要件,然後探討其範圍應否一致

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其他犯罪的預備犯有無實質受害者?應否一併除罪化?

以上是小民我的不同意見書

這個我也有些意見:
保護夫權,在更久以前就被揚棄了
而且捉**.告訴權的發動者在於一方配偶,
家庭受到傷害一定有,
至於是否破碎?並非只肇因於非婚生子女

還有,對配偶可撤回,撤回不及於相**者
告訴權的發動者可依情況衡量,不是由檢仔.法官判斷
等於有兩道彈性機制

第十條的正當目的，何謂正當目的，

假設：男的為了"傳宗接代"或女的"強行借種"可以解釋成正當目的嗎？

醫生假醫療"正當目的"（醫療專業一般人，包含法官未必懂），施以不必要的"以性器以外之其他身體部位或器物進入...之行為。...

所以這條的正當目的讓人有很大的解釋空間或說是漏洞。

===========轉載文===================
通姦除罪化 大法官:有罪

婦女團體一再爭取的性自由、通姦罪除罪化訴求遭挫，司法院大法官會議上午作出釋字五五四號解釋指出，個人的性行為自由，必須在不妨害社會秩序公共利益前提下，才受保障，但必須婚姻與家庭制度的制約；由於我國通姦罪屬一年以下的輕罪、又是告訴乃論，因此大法官認為並未逾越立法形成自由的空間，也未違憲。

　雖然婦女團體一再舉國外例子強調通姦除罪化的趨勢，高雄地院一名法官並在審理一起通姦案件時，以通姦罪限制人民自由權與財產權，又非追求幸福婚姻的有效手段等理由，向大法官提出釋憲聲請；不過，大法官認為，對於有婚姻關係之人與配偶以外的人發生性行為，應否加以限制，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。

大法官指出，婚姻共同生活基礎的維持，原應出於夫妻雙方之情感與信賴關係，以刑罰手段限制有配偶之人與他人的性自由，乃是不得已的手段，但刑法所具一般預防功能，於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範，進而增強人民對婚姻與家庭制度的倫理價值，仍有一定功效。

　解釋理由書中指出，婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，不僅在精神上、物質上相互扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎，立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範，只要立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小手段可資運用，並合乎比例關係者，即與憲法規定相符；大法官認為通姦罪為告訴乃論，使受害配偶得兼顧夫妻情誼及隱私，避免通姦罪之告訴反而造成婚姻、家庭之破裂，且相關規定也已對通姦罪追訴所增加訴訟要件之限制，已將通姦行為之處罰限於必要範圍，並未違憲。
===http://www.dorcas.org.tw/phorum/read.php?f=4&i=151&t=151===

我對大法官的解釋頗不以為然，若照上面大法官的心態，將來立法院立了個惡法 (例如:為了保障國家安全，警察有權任意搜路人的身、為了保障社會安定，媒體所有要播報的新聞，需先送交相關單位送審)，統統用這種解釋不就得了。

在婚姻與勞工權力之相關的法令，我不得不承認台灣離先進法治國家，仍有一段差距

「正當目的」這四個字，被學界罵到臭頭，據說是婦女團體強行加進去的
這樣推論的結果就是，非基於正當目的才叫性交，基於正當目的的性器接合等等就不是性交了？

婦女團體的意思，是為了想把醫生治療之類的行為排除掉，希望它不要該當****，可是在方法上就有問題，醫生的治療行為本來就具有阻卻違法事由(刑22)而不會構成犯罪，如此畫蛇添足反而徒增困擾

<參照 陳子平，刑法總論(上) P77~79>

我不是贊成通姦罪繼續存在，請別誤會
如果要把通姦除罪化，現在社會上應該還是有一些自認為是衛道的人，會跳出來反對...大法官也不是人民選的，所以他們大概也不敢做出宣告通姦罪違憲這種太具有爭議性的決定吧

既然現階段要除罪化可能有困難，那就只能在適用上盡量限縮適用範圍

甘老師的推論叫學者的「無權解釋」，就和您的推論是一樣的，所以大家都是「罪刑個人主義」。我的意見和甘老師一致。

法條上寫的是「姦」，便不能用「性交」來解釋。如果學過刑法的話，就能知道罪刑法定主義是禁止類推適用的。

預備犯沒有受害者，乃是基於其惡性加以處罰，也有學者認為應除罪化，因為並沒有造成法益之侵害。再說也不是每種犯罪都罰預備犯。
且預備犯之認定在實務上相當困難，買了把水果刀就算是殺人預備犯嗎？

再說，若依此邏輯沒有受害者亦可處罰，又如何不可依民法處置呢？可以要求精神賠償啊，其他國家如此處理並無悖於法理。我認為您這一部份的論述明顯不妥。

我沒有誤會阿....我是贊成通姦罪繼續存在
但我不喜歡引用"衛道"2字,
因為那是替他人畫地自限,反而凸顯了自己的包容力不足 :agree: (定他人為老舊思想犯)

同樣的,也有人贊成"血親****罪"該廢
同樣的,"傳染花柳病罪"不包含AIDS,>>>罪刑法定主義

大法官是合議制,既使是民選的立委,刑法年年修,也沒把通姦給除罪
相反的,學者可大開大闔,鼓吹其理論
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"傳染花柳病罪"把猥褻與姦***並陳,也一直沒修改,若把****歸類於猥褻,那"猥褻"定義又與"****"重疊了.矛盾
再說~
因****而傳染花柳病罪,既非猥褻亦非姦***
是否一併除罪化?(為了姦***不包含口交)

"傳染花柳病罪",除了可能妨礙性自主,
還包含雙方"合意"的猥褻.*****行為態樣吧
同樣也是告訴乃論